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RegTech

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La Última Reforma del Código Penal Incrementa el Nivel de Responsabilidad de las Personas Jurídicas

La introducción en nuestro Código Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010 y en mayor grado la inclusión, como eximente de dicha responsabilidad,  de modelos de prevención penal eficaces en las organizaciones, fue en nuestro país uno de los grandes potenciadores del desarrollo del cumplimiento normativo. El derecho penal ha seguido avanzando en este sentido, agravando aún más esta responsabilidad con su última reforma, a través de la Ley Orgánica 1/2019 de 20 de febrero*.

Dentro de los delitos relacionados con abuso de mercado, alteración y manipulación de precios y uso de información privilegiada, se añaden nuevas agravantes, siendo especialmente destacable la consistente en que quien cometa el tipo delictivo sea una entidad financiera. La reforma también introduce nuevas formas de comisión de delitos relacionadas con la tecnología y la creación de un nuevo tipo penal consistente en la revelación ilícita de información privilegiada.

En materia de corrupción en los negocios, se incluye como tipo delictivo el hecho de ofrecer o prometer beneficios no justificados.

En relación a los delitos de defraudación fiscal y de subvenciones, los mínimos para la comisión del hecho delictivo cambian. Para los delitos de cohecho,  la redacción adopta una visión europea e internacional sobre el concepto de funcionario público. Es importante destacar que con esta reforma, las personas jurídicas también podrán ser penalizados como cooperadoras de los delitos de malversación.

Los delitos de falsificación de moneda también se han visto afectados, al darse una tipificación de las infracciones más alta cubriendo la falsificación incluso antes de que la moneda se haya puesto en circulación.

En el ámbito del tráfico de órganos se incluyen nuevas agravantes y se establece su penalización de manera conjunta con otro tipo de delitos como el de trata de seres humanos.

Finalmente, en materia de terrorismo es importante destacar que con esta reforma, las personas jurídicas pasarán a poder ser sujetos activos de todo tipo de delitos de terrorismo.

En definitiva, se trata de una reforma que supone un aumento significativo de los agravantes y, por tanto, de las penalizaciones para las personas jurídicas y sus administradores.

 

*https://www.boe.es/boe/dias/2019/02/21/pdfs/BOE-A-2019-2363.pdf

Mystery Shopping RegTech

El Mystery Shopping vuelve a aparecer en el plan de actividades de la CNMV

El uso del mystery shopping vuelve a aparecer como una de las formas de supervisión que se empleará por el órgano de supervisión, como ya se ha puesto de manifiesto en su Plan de Actividades 2019-2020* publicado el pasado 25 de febrero.

Esta vez, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) se propone la contratación de una empresa externa que desarrolle dicho tipo de supervisión, para vigilar in situ el cumplimiento por parte de las entidades supervisadas de la regulación aplicable, siendo dichas labores desarrolladas en un principio para investigaciones concretas.

Tras el éxito en el uso de este método, que comenzó a emplearse por el organismo de supervisión en el año 2016, la CNMV pretende vigilar más de cerca los procesos de comercialización de productos financieros, empleando para ello una muestra de las redes comerciales de diversas entidades. El uso de esta metodología, afirman, les servirá igualmente para permitir una detección más eficaz de posibles chiringuitos financieros” o entidades no autorizadas, al tener un mayor acceso a información sobre las mismas.

De manera adicional a objetivos más generales, como lo es el fomento de la competitividad y el fortalecimiento del mercado español, el establecimiento de mejoras en el funcionamiento de la organización en su supervisión de los mercados y de los intermediarios financieros o en las relaciones con inversores y otras partes interesadas, en este nuevo Plan de Actividades también ha vuelto a tener protagonismo la tecnología y el análisis de los beneficios del regtech aplicados a las labores de supervisión.

En 2018, ya se pusieron en marcha diversos planteamientos como el uso de tecnología blockchain en las actuaciones de registro o supervisión (proyecto Fast Track Listing FTL) o la monitorización, manejo y análisis de grandes volúmenes de datos mediante tecnología big data, que continuarán su desarrollo en el próximo periodo de actuación. Para ello la CNMV ha manifestado su intención de adquirir en el próximo periodo una herramienta que emplee este tipo de tecnología.

El nuevo Plan de Actividades también repasa el impulso dado en el periodo anterior al uso de la tecnología en materia de supervisión, mediante la firma de 14 países latinoamericanos del acuerdo de colaboración  multilateral Multilateral Memorandum of Understanding (MMoU) para el ámbito fintech y regtech con otros países.

Primeras medidas CNMV MiFID II Regtech

Primeras medidas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la implantación de MiFID II

Tras la reciente publicación de los últimos Reales Decretos 1464/20181, 21/20172 y 14/20183, que han supuesto la transposición a nuestro ordenamiento nacional de la Directiva europea 2014/654, más conocida como MiFID II y su normativa de desarrollo, ya se han empezado a apreciar los primeros impactos de su aplicación en el sistema financiero, en concreto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), quien ya ha iniciado incluso algunos procedimientos sancionadores.

En un reciente comunicado5 el organismo supervisor ha puesto de manifiesto la necesidad de que las entidades tomen medidas en lo relativo a la fiabilidad de la información obtenida de los clientes, para la práctica de los llamados test de idoneidad, que garantizan si los productos potencialmente adquiridos por dichos consumidores se adecuan o no a sus verdaderas necesidades y conocimientos.

 En particular, la CNMV ha manifestado el hecho de que en muchos casos se ha sobrevalorado la formación financiera del consumidor minorista, lo que deriva en ventas o recomendaciones de productos inadecuados. Para evitar estas situaciones, la entidad supervisora ha recomendado:

- Valorar si resultan conjuntamente coherentes y razonables los datos globales del cliente con su grado de formación académica, características sociológicas, experiencia profesional o académica o experiencia inversora en productos similares.
 
- La implantación de procedimientos adecuados para la obtención de la información, durante la contratación (como alertas automáticas en los aplicativos informáticos que detecten situaciones anómalas), con carácter de revisión periódica, o de subsanación de incidencias cuando se detecte un elevado número de incoherencias, discrepancias o situaciones atípicas.
 

 El origen de estas cautelas viene derivado de la inexistencia de una plantilla común para las preguntas a realizar al cliente, lo que puede dar lugar a una elevada arbitrariedad por parte de las entidades a la hora de adquirir la información que se establece en esta materia.

 

[1] https://www.boe.es/eli/es/rd/2018/12/21/1464/dof/spa/pdf
[2] https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/pdfs/BOE-A-2017-15837.pdf
[3] https://www.boe.es/boe/dias/2018/09/29/pdfs/BOE-A-2018-13180.pdf
[4] https://www.boe.es/doue/2014/173/L00349-00496.pdf
[5] https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7B21225a09-bb11-49c7-aa0d-e4d7a3ec8238%7D

Relación del sector asegurador con el compliance

Relación del Sector Asegurador con el Compliance

El pasado 11 de febrero tuvo lugar en el Colegio de Abogados de Madrid, la conferencia impartida por Vicente Magro Servet, miembro de la Sala Penal del Tribunal Supremo, bajo el título “El Abogado ante el ejercicio del Compliance Officer. Perspectivas de presente y futuro”.

Entre otros temas, se abordó la importancia que no solo a nivel sancionador, sino sobre todo a nivel reputacional tiene el cumplimiento normativo, el papel de los despachos de abogados en dar publicidad a esta nueva función o la relación del Compliance con el sector asegurador.

En este último punto, el Magistrado defendió su postura de que al contratar cualquier póliza de seguro de responsabilidad civil sea exigible por la aseguradora que la empresa cliente posea un plan de cumplimiento normativo, o bien que en el caso de no tener dicho plan e incrementarse los riesgos, se eleven los costes de las primas en las pólizas.

También se hizo referencia a la importancia del Compliance no sólo para evitar la comisión de delitos de los que pudiera ser penalmente responsable, si no también para evitar otros actos ilícitos que puedan perjudicarla como víctima y no tanto como acusada (Sentencia  316/2018 de 28 de junio), por ejemplo, para supuestos de apropiación indebida o administración desleal.

Otro tema clave analizado en la ponencia consistió en la posibilidad de que los planes de cumplimiento normativo se encuentren sujetos a una valoración pericial por parte un experto, calificando dicho tipo de pericial no como algo jurídico sino científico.

La responsabilidad civil subsidiaria no obstante, del artículo 120.4 del Código Penal, se mantendría, aun cuando se hubiera implantando adecuadamente un plan de cumplimiento normativo.

El procedimiento sería similar a aquél en el que cualquier perito se inscribe en el correspondiente Registro del Ministerio de Justicia. Su aportación consistiría en valorar si el plan de cumplimiento normativo cumple con las exigencias del artículo 31 bis. 2 del Código Penal cuando se afirma que “la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1º el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Es decir que abarcaría no solo la idoneidad del programa de cumplimiento oi su existencia, sino también su adecuada implantación.

A estos efectos, el Magistrado puso de manifiesto la necesidad de que se apruebe un Real Decreto-Ley que otorgue una titulación oficial de Compliance Officer, tal y como se ha hecho a lo largo de la historia con otras profesiones.

Por último, se habló de la importancia que tiene el establecimiento de un canal de denuncias para la transparencia de la empresa, si bien el riesgo de que no sea no sea anónimo consiste en que pueda dar lugar a posibles venganzas.