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Primeras medidas CNMV MiFID II Regtech

Primeras medidas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras la implantación de MiFID II

Tras la reciente publicación de los últimos Reales Decretos 1464/20181, 21/20172 y 14/20183, que han supuesto la transposición a nuestro ordenamiento nacional de la Directiva europea 2014/654, más conocida como MiFID II y su normativa de desarrollo, ya se han empezado a apreciar los primeros impactos de su aplicación en el sistema financiero, en concreto por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), quien ya ha iniciado incluso algunos procedimientos sancionadores.

En un reciente comunicado5 el organismo supervisor ha puesto de manifiesto la necesidad de que las entidades tomen medidas en lo relativo a la fiabilidad de la información obtenida de los clientes, para la práctica de los llamados test de idoneidad, que garantizan si los productos potencialmente adquiridos por dichos consumidores se adecuan o no a sus verdaderas necesidades y conocimientos.

 En particular, la CNMV ha manifestado el hecho de que en muchos casos se ha sobrevalorado la formación financiera del consumidor minorista, lo que deriva en ventas o recomendaciones de productos inadecuados. Para evitar estas situaciones, la entidad supervisora ha recomendado:

- Valorar si resultan conjuntamente coherentes y razonables los datos globales del cliente con su grado de formación académica, características sociológicas, experiencia profesional o académica o experiencia inversora en productos similares.
 
- La implantación de procedimientos adecuados para la obtención de la información, durante la contratación (como alertas automáticas en los aplicativos informáticos que detecten situaciones anómalas), con carácter de revisión periódica, o de subsanación de incidencias cuando se detecte un elevado número de incoherencias, discrepancias o situaciones atípicas.
 

 El origen de estas cautelas viene derivado de la inexistencia de una plantilla común para las preguntas a realizar al cliente, lo que puede dar lugar a una elevada arbitrariedad por parte de las entidades a la hora de adquirir la información que se establece en esta materia.

 

[1] https://www.boe.es/eli/es/rd/2018/12/21/1464/dof/spa/pdf
[2] https://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/pdfs/BOE-A-2017-15837.pdf
[3] https://www.boe.es/boe/dias/2018/09/29/pdfs/BOE-A-2018-13180.pdf
[4] https://www.boe.es/doue/2014/173/L00349-00496.pdf
[5] https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7B21225a09-bb11-49c7-aa0d-e4d7a3ec8238%7D

Relación del sector asegurador con el compliance

EIOPA - Consejos de Administración

El pasado 11 de febrero tuvo lugar en el Colegio de Abogados de Madrid, la conferencia impartida por Vicente Magro Servet, miembro de la Sala Penal del Tribunal Supremo, bajo el título “El Abogado ante el ejercicio del Compliance Officer. Perspectivas de presente y futuro”.

Entre otros temas, se abordó la importancia que no solo a nivel sancionador, sino sobre todo a nivel reputacional tiene el cumplimiento normativo, el papel de los despachos de abogados en dar publicidad a esta nueva función o la relación del Compliance con el sector asegurador.

En este último punto, el Magistrado defendió su postura de que al contratar cualquier póliza de seguro de responsabilidad civil sea exigible por la aseguradora que la empresa cliente posea un plan de cumplimiento normativo, o bien que en el caso de no tener dicho plan e incrementarse los riesgos, se eleven los costes de las primas en las pólizas.

También se hizo referencia a la importancia del Compliance no sólo para evitar la comisión de delitos de los que pudiera ser penalmente responsable, si no también para evitar otros actos ilícitos que puedan perjudicarla como víctima y no tanto como acusada (Sentencia  316/2018 de 28 de junio), por ejemplo, para supuestos de apropiación indebida o administración desleal.

Otro tema clave analizado en la ponencia consistió en la posibilidad de que los planes de cumplimiento normativo se encuentren sujetos a una valoración pericial por parte un experto, calificando dicho tipo de pericial no como algo jurídico sino científico.

La responsabilidad civil subsidiaria no obstante, del artículo 120.4 del Código Penal, se mantendría, aun cuando se hubiera implantando adecuadamente un plan de cumplimiento normativo.

El procedimiento sería similar a aquél en el que cualquier perito se inscribe en el correspondiente Registro del Ministerio de Justicia. Su aportación consistiría en valorar si el plan de cumplimiento normativo cumple con las exigencias del artículo 31 bis. 2 del Código Penal cuando se afirma que “la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: 1º el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. Es decir que abarcaría no solo la idoneidad del programa de cumplimiento oi su existencia, sino también su adecuada implantación.

A estos efectos, el Magistrado puso de manifiesto la necesidad de que se apruebe un Real Decreto-Ley que otorgue una titulación oficial de Compliance Officer, tal y como se ha hecho a lo largo de la historia con otras profesiones.

Por último, se habló de la importancia que tiene el establecimiento de un canal de denuncias para la transparencia de la empresa, si bien el riesgo de que no sea no sea anónimo consiste en que pueda dar lugar a posibles venganzas.

EIOPA - Consejos de Administración

EIOPA pone foco en los requisitos de idoneidad de los Consejos de Administración

La idoneidad de los miembros de los Consejos de Administración se constituye como un requisito cada vez más importante a la hora de fomentar la creación de una cultura de Cumplimiento, desarrollándose el llamado “tone from the top”, según el cual la concienciación en esta materia ha de fluir desde la alta dirección hasta los estratos operativos de cualquier organización. La idoneidad en los altos cargos, es un requisito que influirá de manera decisiva en el desarrollo de la cultura de Cumplimiento “desde arriba”.

En materia de regulación aseguradora, la propia regulación Solvencia II obliga a las autoridades supervisoras a que se faciliten entre sí “toda la información referente a la idoneidad de los accionistas y la aptitud y honorabilidad de todas las personas que dirijan de manera efectiva la empresa”.

Por su parte la Ley de de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras determina como requisitos para todas las personas que ejerzan la dirección efectiva de estas entidades o que desempeñen funciones de gobierno, que reúnan los requisitos de contar con “ reconocida honorabilidad comercial y profesional” y que posean “conocimientos y experiencia adecuados para hacer posible la gestión sana y prudente de la entidad”.

La Autoridad europea de supervisión en materia aseguradora EIOPA, (European Insurance and Occupational Pensions Authority) ha analizado la situación a través de un comité de expertos, llegando a la conclusión de que si bien la evaluación de la idoneidad realizada en un inicio y los recursos iniciales son adecuados, la situación empeora en relación a las evaluaciones continuas de dicha idoneidad, por lo que ha exigido en una reciente nota de prensa que se tomen medidas al respecto, incluyendo 80 recomendaciones para 29 Autoridades nacionales de supervisión, tratando de homogenizar las actuaciones de éstas a nivel europeo.

Según Gabriel Bernardino, presidente de EIOPA: “ La conducta determina la integridad de la salud financiera y la información de los negocios. El comportamiento, el carácter, y la conducta a menudo contribuyen a la probabilidad de fracaso y al trato injusto de los consumidores”

Puede acceder al informe a través del presente link

 

La reparación colectiva del consumidor a nivel transfronterizo en la Unión Europea

La Comisión Europea, con la finalidad de agilizar los trámites judiciales en materia de protección de consumidores y usuarios, ha decidido modificar las Directivas Europeas, incluyendo entre uno sus principales objetivos el de gestionar la reclamación transfronteriza a través de asociaciones de consumidores.

Según la exposición de motivos de la propuesta (DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO) , el riesgo de que los intereses colectivos de los consumidores se vean afectados se ha incrementado debido a la globalización y la digitalización de la economía. La Directiva 2009/22/CE, permite a las entidades habilitadas interponer acciones de representación destinadas principalmente a poner fin y prohibir infracciones del Derecho de la Unión perjudiciales para los intereses colectivos de los consumidores, pero no ha resultado ser suficientemente ágil.

Para poder interponer este tipo de acciones, las entidades deberán estar debidamente constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro, tener un interés legítimo en garantizar que se cumplan las disposiciones del Derecho de la Unión, y no tener ánimo de lucro.

Las entidades habilitadas podrán conseguir el cese o la prohibición de una infracción y la confirmación de que se ha producido, así como tratar de obtener una reparación del daño, indemnizaciones, arreglos o reducciones del precio. Los Estados Miembros deberán comunicar a la Comisión una lista de las entidades habilitadas previamente designadas.

Este tipo de entidades están habilitadas para ejercer acciones transfronterizas de manera que cualquier entidad habilitada designada previamente en un Estado miembro, podrá acudir a los órganos jurisdiccionales o a las autoridades administrativas de otro. 

Las acciones colectivas, ya estaban instauradas en algunos países de nuestro entorno, como Irlanda, Portugal o Reino Unido, mientras que en nuestro país, la posibilidad de que los consumidores ejerciten acciones colectivas, se recoge en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 11, el cual establece que “sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios.”

A nivel internacional, este tipo de medidas han tenido un efecto muy relevante, tras determinadas malas prácticas en el sector financiero, siendo destacables los casos de Brasil o Estados Unidos. En Brasil, el impacto de las “class actions” fue muy elevado: según datos del Consejo Nacional de Justicia implicaron una totalidad de  52.355 acciones colectivas ante los tribunales brasileños entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de enero de 2017 Relatório Analítico Propositivo Justiça Pesquisa (PDF))